·試用期內(nèi)可以辭退勞動(dòng)者的“法定事由”
如前文所述，試用期必須依法設(shè)定。在此前提下，在試用期內(nèi)用人單位如與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，還需具備法律規(guī)定的條件。根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，在試用期內(nèi)，只有勞動(dòng)者發(fā)生以下情況之一時(shí)，才可以按照法律規(guī)定的程序與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系：
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（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；
（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；
�。ㄋ模﹦趧�(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；
（五）因勞動(dòng)者采用欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下與之訂立或勞動(dòng)合同致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；
�。┍灰婪ㄗ肪啃淌仑�(zé)任的；
（七）勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；
�。ò耍﹦趧�(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。
用人單位在試用期內(nèi)辭退員工，除應(yīng)具備上述法定辭退勞動(dòng)者的情形外，還應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說(shuō)明辭退理由。這里的“說(shuō)明理由”，《勞動(dòng)合同法》并沒(méi)有規(guī)定必須采用書(shū)面形式。當(dāng)然如果用人單位采用口頭形式，則在日后還很可能存在一個(gè)證明的問(wèn)題。
需要注意的是，在上述第一種情況至第六種情況下，用人單位可以隨時(shí)與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系；而在第七、八種情況下，用人單位則應(yīng)提前30天以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資，才能與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系。
因此，試用期內(nèi)用人單位欲與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，其必具有上述理由之一，否則，在其他情況下，是不能與員工解除勞動(dòng)關(guān)系的。
2007年3月份，羅小姐應(yīng)聘到一公司，簽訂了為期兩年的勞動(dòng)合同，其中試用期2個(gè)月。上班后才知道該公司經(jīng)常要工人加班，有時(shí)候一天要工作12個(gè)小時(shí)，星期天也不讓休息。今年4月16日晚上加班時(shí)，羅因頭痛感到身體不適，在車(chē)間凳子上小睡了一會(huì)，被車(chē)間管理人員發(fā)現(xiàn)，羅按規(guī)定作了書(shū)面檢討。4月22日下午，車(chē)間管理人員又通知加班，羅某拒絕了加班，與車(chē)間管理人員發(fā)生口角。4月24日該公司以違反勞動(dòng)紀(jì)律不服從管理人員的指示為由將羅辭退。
在這個(gè)案例中，該公司在試用期內(nèi)辭退羅小姐，其理由是羅小姐拒絕加班，是不符合試用期內(nèi)與員工解除勞動(dòng)關(guān)系的法定理由的。這是因?yàn)椋影嗖⒎莿趧?dòng)合同中約定的合同義務(wù)，羅小姐作為勞動(dòng)者有權(quán)予以拒絕。當(dāng)然，勞動(dòng)者也不是對(duì)用人單位所有的加班要求都是可以拒絕的。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》和勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈國(guó)務(wù)院關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定〉的實(shí)施辦法》的規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得擅自延長(zhǎng)勞動(dòng)者的工作時(shí)間，并嚴(yán)格按法律規(guī)定延長(zhǎng)職工的工作時(shí)間。對(duì)用人單位違反法律、法規(guī)規(guī)定強(qiáng)迫勞動(dòng)者延長(zhǎng)工作時(shí)間的，勞動(dòng)者有權(quán)拒絕。但是，用人單位出現(xiàn)以下特殊情形和緊急任務(wù)之一的，勞動(dòng)者不得拒絕延長(zhǎng)工作時(shí)間：
�。�1）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，使人民的安全健康和國(guó)家財(cái)產(chǎn)遭到嚴(yán)重威脅，需要緊急處理的；
�。�2）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線(xiàn)路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時(shí)搶修的；
�。�3）必須利用法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進(jìn)行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；
（4）為完成國(guó)防緊急任務(wù)，或者完成上級(jí)在國(guó)家計(jì)劃外安排的其他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷(xiāo)企業(yè)在旺季完成收購(gòu)、運(yùn)輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務(wù)的。在上述特殊情況下，用人單位組織職工延長(zhǎng)工作時(shí)間可不受法律規(guī)定的條件限制，但用人單位應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付延長(zhǎng)工作時(shí)間的工資。
在上述案例中，如果該公司不屬于“勞動(dòng)者不得拒絕加班”的情況，羅小姐當(dāng)然有權(quán)予以拒絕。公司以此為由在試用期內(nèi)與其解除勞動(dòng)關(guān)系，則就是不合法的。
·“試用期合同”的訂立策略
需要說(shuō)明的是，這里所說(shuō)的“試用期合同”并非一個(gè)專(zhuān)門(mén)的合同文件。由于試用期是計(jì)入勞動(dòng)合同總的期限之內(nèi)的，因此，這里所指的“試用期合同”，準(zhǔn)確地說(shuō)，是勞動(dòng)合同中關(guān)于試用期的合同約定。正因?yàn)槿绱耍瑢?duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，與員工單獨(dú)簽訂試用期合同是不成立的。
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既然試用期是建立在勞動(dòng)合同基礎(chǔ)之上，包含在合同期限范圍之內(nèi)的，那么合同期內(nèi)的權(quán)利義務(wù)當(dāng)然應(yīng)該適用于試用期。這就給一些管理者帶來(lái)了他們所認(rèn)為的所謂“麻煩”，這些“麻煩”主要是指辦理各種用工手續(xù)，例如建立社會(huì)保險(xiǎn)。他們認(rèn)為辦理這種繁瑣的手續(xù)后，如果你在試用期就離職，他們這些事情都“白做”了，而且還要在辦理一次同樣繁瑣的退職手續(xù)。因此，有的用人單位為了達(dá)到不繳或少繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)（養(yǎng)老、失業(yè)和醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)）、壓低勞動(dòng)者的報(bào)酬（所謂試用期工資），認(rèn)為只要不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，就可以不受勞動(dòng)法律的約束，在辭退勞動(dòng)者時(shí)較為便利，并且不必經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，于是頻繁地炒試用員工就成為他們的一種用工手段。為了達(dá)到這些目的，他們往往以試用為名，不與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，或者只簽訂一份所謂的試用期合同，許諾等試用合格后再簽訂正式勞動(dòng)合同。
但是如果用人單位與員工只是口頭約定了試用期，雙方?jīng)]有任何文字性的東西表明二者之間的關(guān)系，那么，這種不簽合同的“試用”實(shí)際上就是“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”，它所產(chǎn)生的法律后果都是依照事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系來(lái)處理的，這就導(dǎo)致一旦用人單位認(rèn)為該員工在此“試用”期間不符合錄用條件欲與其解除這種事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，也無(wú)法提供相應(yīng)的證據(jù)證明，則就必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，而且本以為可以“逃掉”的社會(huì)保險(xiǎn)也必須補(bǔ)繳。相反，如果簽訂了勞動(dòng)合同，用人單位在試用期能證明該員工不符合錄用條件，與其解除合同則不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。因此，從這個(gè)角度上來(lái)說(shuō)，員工在試用期間，不簽勞動(dòng)合同，對(duì)勞動(dòng)者和用人單位來(lái)說(shuō)都是不利的，不但談不上“省事”，而且或許很不“劃算”。
因此，無(wú)論如何，員工要從試用期開(kāi)始，學(xué)會(huì)依法維護(hù)自身的合法權(quán)益，重視自己的權(quán)利，依法要求與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，最終讓雙方的勞動(dòng)關(guān)系合法化、規(guī)范化，即使出現(xiàn)了糾紛，也很容易得到解決。通俗地講，即使打官司，也是白字黑字，有書(shū)面的證據(jù)在，勝算的把握也會(huì)大大增加。（本文摘自梁楓所著《離職攻略：如何防范解約風(fēng)險(xiǎn)》一書(shū)。）
（作者簡(jiǎn)介：梁楓，著名勞動(dòng)法專(zhuān)業(yè)律師、資深人力資源法律專(zhuān)家，現(xiàn)為北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所合伙人、中華英才網(wǎng)“職場(chǎng)說(shuō)法·梁律師在線(xiàn)”欄目特約主持人）
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